KAB教材案例

一、提供者

个人信息

 姓名

单位

电话

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二、案例类别

案例名称

案例类型  

（用“√”明示)

A.模块案例

B.主题案例

C.要点案例

案例范围

模块

主题

具体教学要点

三、案例正文

四、案例解读

五、备注(案例来源、以及需要说明的其他事项）

KAB教材案例

一、提供者

个人信息

 姓名

   刘帆   

单位

中国青年政治学院

电话

e-mail

　sclfan@163.com

二、案例类别

案例名称

　刘某的特许经营创业陷阱

案例类型  

（用“√”明示)

A.模块案例

B.主题案例

C.要点案例√

案例范围

模块

主题

具体教学要点

模块2：什么样的人能够成为创业者

主题2：创业者风险承担

特许经营风险：（1）商业合同的重要性；（2）特许经营资质认定；（3）法律救济的有效性和局限性。

三、案例正文

2008年2月，刘某专程赴北京考察北京一家公司的时尚布鞋项目。公司招商部介绍了公司基本情况、商业经营模式以及专营合作方式等内容；刘某现场参观了公司时尚布鞋展厅，当初认为样品质量合格、样式新颖、比较适合县（市）级城市消费者的需求。

2008年2月19日，刘某与公司签订了专营合同协议，刘某向公司缴纳了二万五仟八佰元（人民币25，800）专营合作费。合同签订后，刘某积极进行“租赁装修店面、广告宣传”等开业准备，期间公司依约向刘某免费赠送价值人民币36，000元的市场价货物，共329双鞋。

2008年3月刘某专营店正式营业，先后累计进鞋487双，市场价总值人民币肆万柒仟伍佰玖拾叁元元（人民币47，593），刘某按照市场价3.6折实际支付壹万柒仟壹佰叁拾叁元（人民币17133元）。经营期间，刘某发现公司赠品及供货存在严重质量问题，根本无法正常销售，刘某多次给公司打电话协商，公司均以各种理由搪塞推脱。2008年7月刘某专程来北京找公司协商，要求公司返还合作费并赔偿损失，协商未果。

问题：刘某如何才能最大程度维护自己的合法利益？

四、案例解读

首先，刘某应当主动调查搜集该公司的欺诈事实。

1.该公司故意告知虚假信息

1.1该公司故意将申请商标冒充为注册商标 

公司于2007年2月2日通过北京铭天知识产权代理有限公司代理申请注册了公司商标，商标所属产品分类为25类产品。国家工商行政管理总局商标局于2007年4月13日作出受理商标注册的受理通知。但是，刘某与公司签订的专营合作协议第1条“某某品牌、商标、标志、商号等均为甲方合法拥有的注册商标或标识。本协议所指的知识产权为公司品牌、商标、标志、商号及公司合作经营管理模式，乙方只能在本合同授权范围内合理使用。”显见，该公司故意将申请商标冒充为注册商标。

1.2该公司故意夸大业务经营范围。

经查，公司的经营范围：组织文化艺术交流活动；销售：服装服饰、鞋帽、礼品、工艺品、五金交电、机械设备、电子产品。但是，协议第7条“甲方负责公司的产品设计、开发和生产，依约向乙方提供产品，并负责在全国范围内对公司产品进行宣传和推广，同时甲方负责在一定的范围内维护乙方在当地的经营权。”显见，该公司故意夸大其业务经营范围。 

2.该公司故意隐瞒真实情况

1．公司故意隐瞒其不具备“商业特许经营人”资质。

协议规定，公司将拥有的公司品牌、商标、标志、商号、公司VI系统等经营资源许可刘某使用，刘某按照规定在统一的公司合作经营模式下开展经营，并向该公司支付貮万伍仟捌佰元（￥25，800）专营合作费。”，刘某与公司民事行为符合 “商业特许经营管理条例”第三条的规定，签订的专营合作协议适用于国务院2007年5月1日施行的“商业特许经营条例”。

根据“商业特许经营管理条例”第七条和第八条关于特许人经营资质和特许合同备案的规定，“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。 特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。特许人向商务主管部门备案，应当提交下列文件、资料：（一）营业执照复印件或者企业登记（注册）证书复印件；（二）特许经营合同样本；（三）特许经营操作手册；（四）市场计划书；（五）表明其符合本条例第七条规定的书面承诺及相关证明材料；（六）国务院商务主管部门规定的其他文件、资料。 特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。”

事实上，刘某登录商务部备案登记查询系统，发现公司没有任何“特许经营备案”记录；同时，公司成立日期为2007年1月29日，公司与刘某协议签订时间为2008年2月19日。在不到1年1个月的时间，公司很难拥有成熟的经营模式，且不可能拥有“至少2家经营时间超过1年的直营店”。因此，公司违反了“商业特许经营管理条例”的第七条和第八条关于“特许人经营资格和备案”的强制性规定。

2.2该公司故意隐瞒其提供产品质量真相。

2.2.1协议没有产品质量的具体条款，只有笼统规定。

“专营合作协议”第10条规定“一方保证在收到甲方提供的产品当天进行数量、质量验收，由于运输途中导致损坏或丢失的由甲方协助乙方向货运公司提出赔偿。由于质量问题，必须事先通知甲方后并由甲方安排后退回更换，不得未经通知随意退回任何商品。”

“专营合作协议”违反了“商业特许经营管理条例”第十一条第（五）项特许经营合同应当包括‘产品或者服务的质量、标准要求和保证措施’等主要内容的规定。

2.2.2公司提供产品存在严重质量问题。

公司提供产品执行标准为QB/T1002-2005，根据该标准售后质量判定的规定，公司提供的鞋产品存在的主要质量问题有：（1）A.2.1 不符合产品标准中合格品质量要求；（2）A.2.2帮脚裂；（3）A.2.9围条开胶；（4）A.2.10鞋内突出钉尖（头），鞋内不平服影响穿用。

2.3.3产品没有生产日期。

QB/T1002—2005标准7.1.1规定，“每双鞋或内包装里应有检验合格标志及生产日期”。但是，公司提供的鞋产品并没有生产日期，并且外包装与信誉卡内容存在“生产标准&执行标准”、“合格品&优等品”的不符之处。

事实上，在公司第一批329双鞋的赠品中，因为质量问题，2008年4月6日刘某按照协定退回了28双鞋；并把列示的产品质量问题电传了公司客服部，请其处理。在刘某后续的进货中，依然存在执行标准认定的质量问题。

综上所述，公司故意虚假陈述产品商标和公司经营范围，故意隐瞒鞋其不具备“商业特许经营人”资质、产品质量不合格的事实真相，通过电视网络招商广告以及精心挑选的展厅鞋产品来麻痹刘某，诱使刘某误以为公司不仅具备成熟的经营模式，而且具有提供合格产品的履约能力，因而与其签订了“专营合作协议”，结果造成了难以规避的经济损失。

根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”，以及《合同法》第五十四条 “下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：『（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。』一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 的规定，公司行为属于典型的合同欺诈行为，刘某请求人民法院依法撤销签订的“专营合作协议”。

其次，主张公司承担合同被撤销的所有法律后果。

根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，刘某可以主张公司承担合同被撤销的所有法律后果。

1.公司返还刘某专营合作费计人民币25，800元；

2. 公司退回刘某销售剩余产品进货款9594.36，同时刘某拥有的公司393双未售出鞋应（首批配货133双，后续进货260双，共计393双鞋）应当依法上缴国库。

尽管刘某从公司处获得了所谓的“无偿赠与”财产，但是刘某在此案中无违法行为，该公司故意违法行为（以合法的无偿赠与形式骗取加盟商钱财）。因此，刘某请求退回销售剩余产品进货款，刘某拥有该公司的393双未售出鞋应（首批配货133双，后续进货260双，共计393双鞋）应当依法上缴国库。

3.公司赔偿刘某损失累计人民币15，000元。

损失种类包括广告宣传费、店面装修、房屋租赁费、销售员工薪水等。

总之，公司的欺诈行为违法了合同法立法最基本的“诚实守信”、“公序良俗”、“公平正义”等基本原则，违反了“商业特许经营管理条例”第2条、第7条、第 8条、第10条的规定，“民法通则”第58条、第68条的规定，违反了“合同法”第52条、第54条的规定，刘某可依法主张公司承担合同被撤销的所有法律后果。

然后，以“诉讼”为手段，采取“和解”的方式尽可能要回更多利益。

理论上，“和解”是处理争议最好的方式。考虑到“欺诈方”不太容易把“进嘴的东西吐出来”，“诉讼”作为初始手段是难免的，作为终极手段要视情况而定。当然，“诉讼”这种方式会耗费大量的成本，同时面临“上诉”、“执行”等程序，最后很可能出现“赢了官司输了钱”。因此，可行的策略是对方在面临司法强大压力的情况下，主动和解的时候就以和解为上，要回实实在在的“真金白银”，而不是或有的“应收账款”。

最后，通过投诉的方式，诉请主管行政机关给予“行政处罚”，直至逐出市场。

方式一：以加盟欺诈为理由，向商务部投诉。

根据《商业特许经营管理条例》第二十四条，“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告”；“第二十五条　特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。”第二十六条　特许人违反本条例第十六条、第十九条规定的，由商务主管部门责令改正，可以处1万元以下的罚款。

方式二：以“冒充注册商标”和“质量问题”为理由，向地方工商行政管理部门投诉。“中华人民共和国商标法”第四十八条贵定，“使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：（一）冒充注册商标的；（二）违反本法第十条规定的；（三）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。”方式三：以夸大“业务经营范围”为理由，向工商行政管理部门投诉。

五、备注(案例来源、以及需要说明的其他事项）

   此案例属于作者代理诉讼实例.